一个男人在家里殴打了妻子，将妻子打得遍体鳞伤，丈夫说你被我打成这个样子不能告诉任何人，如果你要告诉别人包括医生在内，那你回来后我会继续打你直到打死你。妻子被丈夫打伤之后去医院看病并将事情告诉了医生，这个医生现在已经知道他的病人遭受家庭暴力的损害，但是他看了病开了药就让这个女病人回家去了。妻子回来之后，丈夫问她你有没有把这个事情告诉别人，妻子说我把这件事情告诉了医生，于是丈夫将妻子打的奄奄一息，最后警方上门把妻子送到医院去，并将丈夫拘留。现在，妻子最后死亡，她的子女能否向法院起诉，要求医院承担侵权责任呢？
争议焦点：
医生不作为是否存在过失？
如果认定其存在过失，过失侵权是否应承担相应的法律责任？
如果认定其不存在过失是否可以适用公平责任？
医生不存在过失也不应适用公平责任？
可借鉴之外国法规、判例Foreign laws、regulations and that can be used for reference
《法国民法典》第1382条、第1383条、第1384条
第1382条 Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.
第1382条 （一般的故意侵权责任）任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。
第1383条 Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.
第1383条（一般过失侵权责任）任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。
第1384条 On est responsable non-seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa gar de Le père, et la mère après le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfans mineurs habitant avec eux ; Les maîtres et les commettans, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ; Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu’ils sont sous leur surveillance. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère, instituteurs et artisans ne prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité.
第1384条 任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。
父，或父死后，母，对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。
主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。
学校教师与工艺师对学生与学徒在其监督期间所致的损害，应负赔偿的责任。
前述的责任，如父、母、学校教师或工艺师证明其不能防止发生损害的行为者，免除之。
英国“专业人士过失侵权责任论”司法判例之演化
合同至上阶段
1842年英国Brown v Boorman一案。某代理商在出售原告的油产品时因为疏忽大意而违反了其与原告签订的合同义务。审理此案的英国上议院发现基于原被告间签订的合同便可确定被告的违约责任，而无需再通过被告的身份来确定可能产生的法律责任。最终英国上议院采用了大法官Tindal的观点，确定了针对律师、医生以及其他专业人士提起的因为这些专业人士缺乏专业技能或者在提供专业服务的过程中未尽到小心谨慎义务的诉讼，既可以从合同法也可以从侵权法中寻求适当救济的判例原则。
过失侵权阶段
Heaven v Pender一案中，法官Brett指出：在没有确定义务存在的情况下，过错侵权责任也无法被承担，但是我们行使的针对他人人身和财产的注意义务却可以独立于合同义务而独立存在。[13]随后，在1932年著名的
Donoghue v Stevenson一案中，[14]英国法院确认现代判例法中过失侵权这一侵权行为。
Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd一案中，原告是广告代理商，它为某公司进行广告代理，为确认该公司的信用，它写信要求该公司的开户银行(被告)提供信用程度，而被告回信确认其委托公司的商业信用良好。后来原告发现该公司被清算，因此起诉被告银行，要求银行因过失出具虚假建议而承担责任。在此案中，原告和被告并无合同关系，其财产也并未因被告的行为受到侵害，因此，该损失属于纯粹经济损失（侵害债权的侵权行为）。 Hedley案后，专业人士责任承担原则作为侵权法中注意义务的基础被不断的发展：第一，即使没有人要求专业人士提供建议或者信息，专业人士也应该对其自愿提供的建议或者信息的准确性承担注意义务；第二，即使专业人士并非是出于自愿而是基于其法定的义务而提供建议或者信息，专业人士仍然要承担注意义务。第三，自愿承担责任原则的适用并没有在虚假陈述的案件中受到限制。
专业人士因其自身专业知识而被第三人“合理的信赖”，被法官责令强加以注意义务。英国法律中对第三人过失陈述侵权责任主要有三项构成要件（被告对原告负有法律上的注意义务、被告违反了该项注意义务、原告的行为是基于对被告的信赖）。基于专业人士在社会生活中的重要作用和公共政策的考量，其过失侵权行为认定中应把握的一般标准应是一种限制性的责任，应在保护专业人士（不能过高）与引导专业人士承担注意义务（不易过低）之间取得衡。
美国过失侵权理论及判例
在美国，原告提起过失侵权之诉，必须向法院证明被告违反了对被告所负有的注意义务
美国第二次《侵权法重述》第283条 （过失标准）除非行为人是未成年人，否则，为避免承担过失责任，他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。
在美国的判例和学说中，在过失侵权诉讼中，判断被告是否违反其对原告负有的注意义务或者说判断过失的标准主要是“合理人标准（reasonable man）”。通常考虑的因素主要是：造成伤害的可能性、发生损害的严重程度、采取防御措施的成本、行为人行为的社会价值。
Palsgraf v. Long Island Railroad Company案中，纽约州上诉法院确立了注意义务的范围是一个合理或正常谨慎的人可合理感知的危险的范围内，可预见的对象包括行为造成损害的可能性和可能受到损害的人。可预见性指与被告处于同样情形的理性人对于其行为可能给原告或包括原告在内的群体造成损害后果的预测可能性。这种可能性必须是真实的、实质的。
对于具有一般人所不具备的某些特殊技能的人，如一些从事需要具有资格证书行业的人，医生、律师、会计师、审计师、驾驶员等，一般规则是依据该行业内具有资格证书的人行驶通常的注意来判断行为人是否有过失。
我国侵权责任关于过失规定的立法现状
1、现行法律规定
《民法典》第1165条 （过错责任）行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
（过错推定责任原则）依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《民法典》第1166条
（无过错责任原则）行为人造成他人民事权益损害，不论行为 人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
2、过错推定原则的概念
《民法典》第1165条第2款过错推定也叫过失推定，过错推定原则，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实本身推定侵权人有过错，并据此确认造成他人损害的行为人赔偿责任的规则原则所谓推定就是指法律或法官从已知的事实推论已知事实而得出的结果，实际上是根据已知的事实对未知事实的判断。在侵权行为上，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件时，若不能证明对于损害的发生自己没有过错，就从损害事实本身推定侵权人在致人损害的行为中有过错，并就此承担赔偿责任。
3、适用过错推定原则的规则
第一，适用范围。部分特殊侵权行为：在关于责任主体的特殊规定中，监护人责任、一时性丧失心智致人损害、无民事行为能力人 教育机构受到损害的责任；在机动车交通事故责任中，机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的；在医疗损害责任中，医疗伦理损害责任；在动物损害责任中，违反管理规定未对动物采取安全措施造成损害，以及动物园的动物造成损害的；在物件损害责任中，建筑物以及建筑物上的搁置物悬挂物致人损害、堆放物致人损害、林木致人损害、在公共场所危险施工等。其他侵权责任不适用过错推定原则。
第二，责任构成要件。仍需具备主观过错、损害事实、违法行为、因果关系四要件。
第三，主观过错。在举证时，原告证明三要件：违法行为、损害事实、因果关系。在主观过错的要件上，实行举证责任倒置。若被告认为自己在主观上没过错，需自己举证。证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任；证明不足或不能证明者，则推定过错成立，行为人应承担相应的民事侵权责任。
第四，侵权责任形态在适用过错推定原则的侵权行为中，行为人承担的责任形态基本上是替代责任，包括对人的替代责任和对物的替代责任，一般不适用直接责任的侵权责任形态。
4、现行法律规定之不足
《民法典》、司法解释等规范性法律文件共同构成了我国现行侵权法体系。
虽然在《民法典》第1165条第2款中规定了过错推定责任原则，但其适用范围有限且对于过错的判断标准并未作出明文规定，行为人是否尽到其注意义务。这可能会导致在司法实践的适用中出现操作性的标准，可能会导致各个法院对过失/过错判断的结果相互冲突，从而影响法律适用的统一性。
美国侵权法上过失判断标准对我国更具借鉴意义
1、借鉴之必要性和可行性
首先，合理人标准的可预见性较强，有助于在法官审理过失诉讼案件时对行为人是否具有过失进行判断，且因考量因素相同、采用的判断标准一致，得出的结论通常也是统一的。
其次，司法实践中合理人标准是可操作的，合理人标准在美国司法实践中是经过长期发展逐渐演化而来的，结果证明是可行的。
再次，法官的主观判断标准会可以限制。适用统一的合理人标准，各法官在审理案件时会客观上减少自由裁量的空间，有效防止出现对一方不公平的判决结果，同时也减少公平责任等法律规则的适用
最后，合理人标准可以与时俱进不断发展。在过失侵权的适用范围可能涉及各式各样的行为，这些行为的性质、内容、特点都各不相同且不断变化，合理人标准更具有开放性、包容性，随着时间的推移、社会的发展，其内涵也会发生较大变化。
2、可借鉴的具体内容 美国过失侵权诉讼中判断被告是否存在过失或被告是否违反其对原告负有的注意义务。通常，一般要经历以下五个步骤：
一、原告主张，由于被告的行为使原告遭受了伤害；
二、确认导致原告遭受伤害的被告特定作为或不作为；
三、设想一个合理人在当时情况下会采取何种行为；
四、将被告的作为或不作为与合理人的行为进行比较；
五、得出结论，如果被告的作为或不作为与合理人的行为一致或基本一致，则被告无过失；如果被告的作为或不作为与合理人的行为相反或实质性不同，则被告有过失。
3、试用合理人标准分析开篇案例
一、女病人子女作为原告主张医生因未尽到注意义务使女病人遭受了伤害；
二、医生明知女病人在告知医生其遭遇后回家会继续遭丈夫的毒打甚至会将其打死；
三、合理人（假设在全知全能全善的前提下）在当时情况下会将女病人的遭遇告知警察，请警方给予女病人相应的人身保护；
四、将医生的不作为与合理人的行为进行比较；
五、得出结论，医生的不作为与合理人的行为并不一致，被告存在过失。 可知，适用合理人标准很容易判断医生是存在过失的，应承担相应的侵权责任。如此自然排除适用公平责任等法律规则。
结束语 在我国,侵权立法是否吸纳注意义务理论问题存在争议。我认为,吸收英美法系的注意义务不会造成我国侵权立法的体系违反,我国侵权法的理论发展及司法实践表明吸纳注意义务理论可行。我认为我国侵权立法可以吸收注意义务理论,基本思路是在一般条款中对注意义务作出规定,注意义务的判断标准一般应当以与行为人处于同一情形下的当地社会公众普遍接受或遵守的行为标准为标准。此外,注意义务的设定,必须符合我国基本国情和社会公共利益的要求,要从达到行为自由、权益保护和社会效果三方面的协调平衡,从不同方面对注意义务加以限制,使注意义务的设定即不能过低,也不能过高。
作者：张喆 专职律师
简介：同济大学，多年从事法律相关工作，律师执业经验丰富，法学专业基础知识夯实，对刑事案件，公司法律与银行、金融机构案件等相关法律事务尤为擅长。担任多家企业、事业单位常年法律顾问。
指导合伙人：杨冰l律师
简介：安徽大学法学硕士，十三年丰富司法实务经验，为多家银行、保险公司、基金公司等金融机构提供常年及专项法律服务，擅长金融犯罪及金融纠纷类民商事案件。
